Аутстаффинг - это вам не аутсорсинг

В условиях беспрецедентного санкционного давления на экономику России возникает необходимость в поиске и применении новых  - более гибких и даже нестандартных подходов к регулированию трудовых отношений  между работниками и работодателями.

Вряд ли можно упрекнуть российское бизнес сообщество в шаблонности мышления или в отсутствии креативности. Наши предприниматели зачастую изобретают такие схемы оптимизации, что органам власти почти в непрерывном режиме приходится инициировать внесение изменений в действующие правовые нормы, едва успевая своевременно вводить в рамки приличия все новые и новые методы ведения бизнеса, которые зачастую, находятся, что называется, «на грани фола», и, как правило, не в полной мере учитывают  интересы общества и государства.

В этом материале речь пойдет об использовании схем применения «заемного» труда, получивших широкое распространение за последние два десятилетия.

КРАТКИЙ ЭКСКУРС

Заработавшим в лихие 90-е первоначальный капитал и окрепшим в   жирные «нулевые» современным промышленникам требуется все больше и больше трудовых ресурсов, которые, однако, влекут за собой увеличение затрат и издержек, при устойчиво сохраняющемся желании   бизнеса эти самые затраты максимально минимизировать.

И в этой ситуации им очень пришлась по вкусу широко используемая в условиях рыночной экономики практика применения т.н. «аутстаффинга», получившая начало в середине прошлого века в странах западного мира.

«Аутстаффинг» (от англ. out «вне», staff — «штат»,   дословно - «вне штата») в   России законодательного определения этого понятия нет, но в специальной юридической литературе и под «аутстаффингом» понимается использование персонала, находящегося в штате другой     компании («аутстафера»), которая предоставляет сотрудников требуемой квалификации, целиком берет на себя кадровые вопросы и несет полную ответственность за юридическое сопровождение трудовых отношений.

Масса положительных моментов, связанных с использованием именно такой схемы  использования труда очень понравилась рачительным бизнесменам: работники числятся в другой компании, все требования и обременения, предусмотренные трудовым законодательством, несет та компания, все трудовые споры, проверки соблюдения порядка привлечение иностранных работников,  ведение кадровой документации и бухгалтерии – все вопросы к «аутстафферу».

Но все плюсы аутсаффинга для работодателя, являются одновременно и минусами для работников, которые оказались откровенно в бесправном положении.   Например, принимающая сторона могла в любой и момент отказаться от нанятого таким образом сотрудника – без объяснения причин и выходного пособия. При этом сам работник, нанятый по договору аутстаффинга, оказывался в весьма подвешенном положении: наняла его одна организация, а работает он в другой. При этом фактический работодатель никакой ответственности не несет.

Чтобы исправить ситуацию и защитить интересы «заемных» работников Федеральным  законом  от 05.05.2014 № 116-ФЗ были внесены изменения в   отдельные законодательные акты Российской Федерации, которые вступили в силу   с 01.01.2016 года.

В частности, Трудовой кодекс РФ был дополнен  статьей 56.1, давшей определение заемному труду – «труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника». И эта же статья и запретила использование такого «заемного труда».

Казалось бы все точки над  «I» расставлены и аутстаффинг в России навсегда попал в немилость. Но этим же законом в ТК  была введена новая глава 53.1  «Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем к другим физическим лицами или юридическим лицам по договору о предоставлении труда работников (персонала)».

Т.е. вроде  бы и нельзя, но если очень хочется – то можно. Но требуется соблюсти  ряд условий.

Основное из них – профессионально заниматься деятельностью по предоставлению персонала в аренду могут только юридические лица, имеющие статус частного агентства занятости (ЧАЗ), а чтобы получить этот статус надо пройти специальную аккредитацию в Роструде,   для чего необходимо иметь уставный капитал не менее 1 млн руб.; не накапливать задолженности по налогам и взносам; у руководителя агентства должно быть высшее образование и стаж работы в области трудоустройства не менее 2-х лет за последние 3 года; у него не должно быть судимости за совершение преступлений против личности или в сфере экономики; при этом агентству занятости нельзя использовать специальный (упрощенный) режим налогообложения.

Также прописаны основные требования к договору о предоставлении труда – при направлении работника к другому работодателю к трудовому договору с ЧАЗ заключается трехстороннее дополнительное соглашение, условия оплаты должны быть не хуже чем у штатных работников, новый работодатель несет субсидиарную ответственность по обязательствам, вытекающим из трудовых отношений по отношению к заемным работникам.

Особо подчеркивается заведомо временный характер работ (до 9 месяцев) и то, что по договору о предоставлении труда трудовые отношения между ЧАЗ и работником не прекращаются, а у принимающей стороны не возникают (!!!).

  В общем, не самые драконовские требования и чтобы профессионально заниматься деятельностью по предоставлению персонала «в аренду» особых звезд с неба хватать не надо. Кроме того не получая статус ЧАЗ   материнская компания также может предоставлять своей дочке временный персонал в аренду и такое же право имеют компании-стороны акционерного соглашения друг – другу (естественно при обязательном согласии самого работника).

ПРИЧЕМ ТУТ СОВБЕЗ

Теперь какое отношение все вышеизложенное имеет к МВК Совета Безопасности и почему Губернатор Московской области А.Ю. Воробьев выступил с отдельным докладом по этой теме.

Дело вот том, что аренда персонала оказалась очень удобна для транспортно-логистических и распределительных центров, коими, как известно, наш регион насыщен как никакой другой.

Во-первых, это обусловлено, как правило, временным характером работ, связанных с погрузкой-разгрузкой и сортировкой прибывающего на хранение товара.

Во-вторых, большей частью для этих работ используются трудовые мигранты, прием которых на постоянную работу сопряжен для работодателя возникновением ряда дополнительных обязанностей, оговоренных Федеральным законом от 25.07.2002  № 115-ФЗ «О правовом статусе иностранных граждан в РФ», невыполнение которых влечет за собой значительные административные штрафы (до 1 млн. руб. за каждое нарушение).

Но в случае использования труда мигранта по договору предоставления персонала (т.е. при аутстаффинге) все вопросы, связанные с оформлением разрешений на работу или патентов не касаются непосредственного работодателя – здесь это зона ответственности агентства занятости.

В общем, оказалось, что закон вполне лоялен к схеме использования заемного труда, соблюдай установленные правила и - удачи вашему бизнесу.

Однако наши деловые люди не снискали бы себе славу самых предприимчивых, если бы на этом и успокоились.

На сцену вышел «аутсорсинг персонала». А это уже нечто явно не соответствующее духу и целям вышеупомянутого 116-ФЗ.

Сам «аутсорсинг»   (от  англ.  outsourcing : (outer-source-using) использование внешнего ресурса)  — передача организацией на основании  договора  определённых видов или функций своей деятельности другой компании, специализирующейся в нужной области - это вполне благонадежный вид гражданско-правовых договоров, вписывающихся в рамки 2-й части ГК РФ.

Но «аутсорсинг персонала» - это уже и есть тот самый «заемный труд», который запрещен статьей 56.1 ТК РФ.

  Проще говоря - трудовые отношения должны оформляться трудовыми договорами и соглашениями (аутстаффинг) и не стоит пытаться заменить их договорами гражданско-правового характера (аутсорсинг).

Однако пытаются. И еще как. Несмотря на ответственность, предусмотренную статьей 5.27 КоАП РФ и сопутствующие налоговые доначисления. Видать стоит выделки овчинка.

И все было бы не так тревожно, если бы это явление не стало приобретать массовый характер - в некоторых крупных компаниях до 90 % персонала работают именно по договорам ГПХ. Как отметил один из руководителей таких фирм, с кем довелось пообщаться – еще несколько лет и Трудовой кодекс отомрет за ненадобностью – бизнес найдет легальные способы полностью заменить трудовые договора гражданско-правовыми договорами.

А это уже вопрос государственной безопасности.

Анализ причин революционных потрясений прошлого века показывает – крушение капиталистического уклада экономики произошло, в том числе, и по причине полного забвения в Российской империи норм трудового права.  В Советском же Союзе наоборот – нормы гражданского права уступили расцвету сферы трудового законодательства. И это привело к событиям 1991 года. И теперь, отдавая предпочтения отношениям ГПХ, мы рискуем повторить события 1917 года, но уже на новом, более высоком уровне (согласно теории исторической спирали развития). Не хотелось бы.

Именно поэтому вопрос подмены ТК – ГК был вынесен на МВК Совета Безопасности, именно поэтому профильным ведомствам – Минтруду и Роструду совместно с заинтересованными федеральными органами исполнительной власти и Правительством Московской области поручено рассмотреть вопрос о целесообразности внесения в нормативные правовые акты изменений, направленных на пресечение возможности реализации схем применения заемного труда (аутстаффинг) под видом гражданско-правовых договоров по оказанию услуг (аутсорсинг).

Правда разработка этих предложений предполагается пока только на рынке труда иностранных работников, но нет сомнения, что в дальнейшем такие изменения должны коснуться и других субъектов трудовых отношений.

НАШИ ПРЕДЛОЖЕНИЯ

Итак, что же нужно сделать, чтобы «белый аустаффинг» вытеснил «серый аутсорсинг» . Здесь мы видим два возможных направления.

Первое – максимальное ужесточение ответственности за несоблюдение норм трудового и миграционного законодательства, регламентирующих использование заемного труда, а также активизация проверочных мероприятий со стороны контрольно-надзорных органов.

Второе – существенное смягчение требований к деятельности компаний, профессионально занимающихся аутстаффингом. Иными словами – путем снижения нагрузки на бизнес частных кадровых агентств и устранения разного рода административных барьеров (применения т.н. «регуляторной гильотины») на рынке труда необходимо обеспечить определенные конкурентные преимущества легальному бизнесу перед «серым» (в хорошем смысле понятия «конкурентные преимущества»).

Ранее мы рассматривали возможность одновременного движения по обоим этим направлениям, но стоит ли говорить, что в нынешних условиях, второе теперь имеет явное предпочтение.

С учетом вышеизложенного предлагаем внести следующие изменения в действующее законодательство:

- в гл. 53.1 Трудового кодекса Российской Федерации в части установления прямого запрета на  подмену договора о предоставлении труда работников (персонала) гражданско-правовым договором, предметом которого является выполнение работ и (или) оказание услуг;

- в Закон Российской Федерации от 19 апреля 1991 г. №  1032-  1  «О занятости населения в Российской Федерации» в части законодательного определения понятий «аутстаффинг» и «аутсорсинг персонала»;

- в постановление Правительства Российской Федерации  от 22 сентября 2018 г. «Об утверждении Правил аккредитации частных агентств занятости…» в части смягчения требований к осуществлению деятельности частных агентств занятости (снижение уставного капитала, отмена аккредитации, отмена 9-месячного ограничения срока договора и др.);

- в Закон Российской Федерации от 25 июля 2002 г.  № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» в части смягчения требований к работодателям, привлекающим труд иностранных работников (отмена обязательного уведомления и др.) и упрощения порядка получения разрешения разрешении или патента на право осуществления иностранным гражданином трудовой деятельности на территории Российской Федерации.

Следует отметить, что в настоящее время эти предложения рассматриваются специальной рабочей группой, созданной Министерством труда и социальной защиты Российской Федерации, и до конца текущего месяца предполагаем принятие по ним какого-то решения.

ПРОБЛЕМЫ ЧОО И АУТСТАФФИНГ

Вместе с этим предлагаем   рассмотреть возможность применения заемного труда и в сфере частной охранной деятельности.

Пока еще таковая практика не получила широкого распространения в силу ряда особенностей охранной деятельности, но вынесение Конституционным Судом постановления от 19.05.2020, крайне не рекомендовавшему  привязывать трудовой договор с охранником к заключенному ЧОПом гражданско-правовому договору на оказание охранных услуг, заставило руководителей ЧОО задуматься – что делать с персоналом, если действующий контракт на охрану объекта заканчивается, а новых на горизонте не наблюдается.  При этом, в соответствии со статьей 72.2 ТК РФ вынужденный простой по вине работодателя должен оплачиваться работнику в размере 2/3 его средней заработной платы.

Другим примером целесообразности применения аутстаффинга в охране является обратная ситуация – допустим ЧОПу повезло выиграть конкурс на охрану объекта, но требуемого количества штатных сотрудников у него пока еще нет, необходимо время на доукомплектование, что не всегда устраивает заказчика.

Ранее эту проблему оперативно решали путем временного субподряда, но теперь  это никак не соотносится с известным приказом Росгвардии от 01.06.2020 г. № 149.

Так почему бы этому ЧОПу-счастливчику не обратиться в частное агентство занятости, специализирующемся именно на предоставлении персонала для охранной деятельности? К сожалению, примеры подобных вариантов решения проблем нам пока еще не известны.

Что этому мешает, какие изменения и в какие нормативные акты, возможно придется инициировать в главу 53.1 Трудового кодекса РФ - в следующем номере.

Источник: http://involokolamsk.ru/novosti/grazhdanskoe_obschestvo/autstaffing-eto-vam-ne-autsorsing

Обсудить тему

Я ознакомлен с пользовательским соглашением